Expte. 79493/2014 – “B. F. c/ F.G.M. s/RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN” – JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL Nº 23 – 04/05/2020 Buenos Aires, 4 de mayo de 2020.-
AUTOS Y VISTOS: Se encuentra para resolver el recurso de reposición con apelación subsidiaria interpuesto por la accionada el 15 de abril, cuyo traslado fue respondido el 24 del mismo mes. Asimismo, el de revocatoria deducido por el progenitor el 21/4/20. El Sr. Defensor de Menores e Incapaces dictaminó con fecha 29 de abril.
CONSIDERANDO: I.- A partir del decisorio del 8/4/2020, -dictado por la magistrada de feria- se estableció un horario preciso para cumplir con el régimen de comunicación no presencial fijado el 30/3/20. Allí se encomendó el estricto cumplimiento por parte de la accionada, para lograr que se concretara la comunicación a la hora fijada, ello, bajo apercibimiento de evaluar si resulta procedente continuar con la modalidad de cuidado existente. La Sra. F. dedujo revocatoria con apelación en subsidio, afirmando básicamente que no se está incumpliendo la modalidad de comunicación ordenada. El Sr.B. contestó el traslado y resistió el planteo de reposición del resolutorio dictado. Asimismo, el 13 de abril solicitó el cambio de cuidado, petición que fuera respondida el dia 15, ocasión en la que señala la madre los riesgos que podría acarrear el traslado. El mismo 15 de abril pasado, -otra magistrada de feria- dictó resolución en la que se resolvió que mientras dure la emergencia debía estarse a lo dispuesto con fecha 30/3 y 8/4 , decisión que motivó el pedido de aclaratoria del 21-4-20. Insistió el padre en su presentación del 21 de abril en las dificultades que se presentan cotidianamente para poder tener contacto no presencial con sus hijos conforme modalidad vigente y solicitó se revocara la decisión que mantuvo tal régimen. Pidió que se autorice a sus hijos a residir quince días con él mientras dure el aislamiento social preventivo obligatorio. El Sr. Defensor de Menores dictaminó el 29/4/20. II.- Las constancias del expediente evidencian que en los decisorios cautelares del 30 de marzo, 8 y 21 de abril se ha intentado garantizar el ejercicio del derecho de comunicación de los hijos con su progenitor y el derecho-deber del último, como consecuencia de la situación de aislamiento dispuesto en nuestro país a través del DNU 297/2020, prorrogada por sucesivos decretos. Dado que los argumentos esgrimidos por la accionada no logran demostrar la improcedencia de lo decidido por la magistrada de turno para resolver como lo hizo, al fijar un horario puntual para la comunicación y toda vez que la propia interesada afirma estar cumpliendo con la manda establecida, concluyo que sería abstracto considerar el planteo y que no existiría interés jurídico que habilite la procedencia del recurso incoado por la madre, con quien se encuentran los niños actualmente. En lo que se refiere al apercibimiento allí establecido, ello es, de evaluar si resulta procedente continuar con la modalidad de cuidado existente, es decir, la residencia en el domicilio materno, tampoco causa gravamen irreparable ni actual, presupuestos indispensables para la concesión de la apelación subsidiariamente interpuesta. En consecuencia, rechazo los recursos de revocatoria y apelación subsidiariamente deducidos por progenitora III.- En lo que se refiere a la reposición intentada por el accionado contra el decisorio del 15-4-2020, anticipo que habrá de prosperar. Sin perjuicio de lo hasta aquí dispuesto, los principios de oficiosidad y tutela judicial efectiva que rige en los procesos de familia (art. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación) imponen a esta Juez, el deber de modificar y corregir todas aquellas decisiones que impidan a los menores de edad el debido ejercicio de sus derechos. Por ello y a efectos de lograrlo resolveré entonces, lo que en derecho corresponda en pos del interés superior de los niños en este caso involucrados. Sentado lo anterior, destaco que como consecuencia del virus COVID 19 que afecta a casi todos los países del mundo, para evitar su propagación, el Poder Ejecutivo dispuso el aislamiento social, bien que, autorizando ciertas excepciones, entre las que se encontraba inicialmente el cuidado de los niños, incluyéndose recientemente su traslado durante el aislamiento cuando se trate de hijos de padres separados. Es que, no resulta adecuado cercenar de modo tan prolongado, el ejercicio de los derechos de comunicación de los hijos menores de edad con ninguno de sus progenitores, ya que la falta de vinculación presencial prolongada, puede afectar la salud emocional de los mencionados, en tanto menores de edad merecedores de atención especial. Tampoco desconozco la necesidad de los padres de mantener el vínculo de manera presencial, bien que el interés de los hijos es un principio superior. Mediante el Decreto N° 297/2020, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, entendiendo que las medidas de aislamiento y distanciamiento social revisten un rol de vital importancia para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar de ese modo el impacto de sanitario del mencionado virus. En el art. 6 del mencionado Decreto contiene una serie de excepciones que según aclara deben ser interpretadas de manera restrictiva. Que, entre tales excepciones se encuentran las personas que deban asistir a niños, a niñas y a adolescentes. Tal mención genérica motivó disímiles interpretaciones, las que quedarían en principio zanjadas, mediante Decisión Administrativa 703/20 del 1/5/20, que incorporó al listado de excepciones incluidas en el DNU, el traslado de niños, niñas y adolescentes, al domicilio del otro progenitor o progenitora. No obstante que esta norma no fue invocada, ni conocida por las partes, por haberse dictado con posterioridad a las presentaciones por ellos efectuadas, en virtud del principio iura novit curia habré de considerarla para resolver. En sintonía con el Poder Ejecutivo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó la Acordada 6/2020, que dispuso feria extraordinaria respecto de todos los tribunales federales y nacionales y demás dependencias que integran el Poder Judicial de la Nación (desde el 20 hasta el 31 de marzo de 2020), la que fuera prorrogada ya en tres oportunidades (cfr. 8/2020, 10/2020 y 13/2020). Destácase la especial referencia efectuada por la Corte Federal al tratamiento de las cuestiones referidas a los asuntos de familia urgentes y resguardo de menores de edad, mención que revela la especial preocupación del Alto Tribunal acerca de la protección de la familia, y de los menores de edad como sujetos de especial vulnerabilidad. Y es pues, en esta misma sintonía que los jueces somos llamados a intervenir, garantizando sus derechos en estos tiempos tan delicados de pandemia. Por entender que la comunicación personal con sus progenitores o referentes es relevante, en el exp. 40788/19 “G.F.M.c/ T.G.D. S/ régimen de comunicación” (del 27/ 4/20 elDial.com-AABB9D), luego de declarar la inconstitucionalidad del art. 2 de la Resolución 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social, entre otras consideraciones recordé que es misión de los jueces contribuir al eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman y en el logro de este propósito de asegurar la administración de justicia no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz. (CSJN “Santillán, Francisco Agustín s/ recurso de casación”, T 321 F 2021). La solicitud efectuada en las presentes actuaciones por el progenitor de los niños, a fin de lograr la autorización para trasladar a sus hijos, corresponde enmarcarla en el decreto 297/20, más allá de la Decisión Administrativa 703/20 emitida desde la Jefatura de Ministros el pasado 1/05/20, ya que la solución debe buscarse mediante la interpretación armónica con las disposiciones que emanan de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la Convención de los Derechos del Niño (CDN) y demás normativa específica que regula la materia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) y el principio rector del interés superior del niño. Por ello, para resolver las múltiples situaciones que se pueden presentar, resulta indispensable considerar el “corpus iuris internacional” de los derechos humanos de la infancia, que integran así también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), la Declaración Universal de Derechos Humanos, la CADH y las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”. Destácase lo dispuesto por la CADH en su art.27 inc. 2 en cuanto dispone que “en caso de guerra, de peligro público u otra emergencia que amenace la integridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones, que en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en la presente convención”. Sin embargo no autoriza aquellas relacionadas con la protección a la familia y los derechos del niño en los aspectos que aquí conciernen. Cabe recordar lo expresamente dispuesto por el art.9 inc 3 de la CDN, en cuanto refiere que “los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” y lo dispuesto por el art.18 en cuanto a …” ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. …..(como) la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será; el interés superior del niño”. No quedan dudas, que el interés superior de los niños prevalecerá siempre como luz y guía de las decisiones que deban tomarse y que el contacto directo lo será, en la medida en que sea en beneficioso para su interés superior. Frente a la gravedad de las situaciones que presenta esta inimaginada realidad que atravesamos, no podemos dejar de advertir el profundo daño que se podría generar, si no se brindara una respuesta pronta y adecuada, que atienda primordialmente el derecho de N. y V. a tener contacto personal con su progenitor. Los jueces no debemos limitarnos a la aplicación mecánica de las normas, ignorando las circunstancias fácticas con incidencia en la resolución del conflicto. La tarea de hermenéutica debe cumplirse ponderando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas o conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial. Asimismo, cabe observar el principio de equidad, al que refiere el Estatuto del Juez Iberoamericano, en cuanto dispone que en la resolución de los conflictos que lleguen a su conocimiento, los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la legalidad vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurarán atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables. De su lado, el art.3 dispone que “1. Todas las medidas concernientes a los niños que tomen…los tribunales,…una consideración primordial a lo que se atenderá; será; el interés superior del niño”. Esta directriz rectora, lejos de eregirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente a la Corte Suprema, cuando procede a interpretar los textos constitucionales. De ese modo, la CADH y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño guardan sustancial analogía y ambas confieren especialísima e inderogable tutela a los derechos de la infancia. La necesidad de una “protección especial” enunciada en el preámbulo de la última, así como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art.3, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores de edad, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Ello indica que existe una acentuada presunción en favor del niño, que “por falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal” . Los términos "protección" y "cuidado" también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con una formula limitada o negativa, sino en relación con el ideal amplio de garantizar el "bienestar" y el desarrollo del niño, que abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad. Es decir, la protección del estado emocional de N. y V. es relevante conforme lo dispone expresamente la Observación General Nro.14. El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que aquéllos creen lazos afectivos seguros. Aplicar el enfoque del interés superior del niño en el proceso de toma de decisiones entraña evaluar la seguridad y la integridad del niño en ese preciso momento; sin embargo, el principio de precaución exige valorar también la posibilidad de riesgos y daños futuros y otras consecuencias de la decisión en la seguridad del niño. No dejo de considerar que desde el punto de vista individual del interés superior del niño, niña y adolescente, la restricción de aislamiento social, preventivo y obligatorio, también lo es beneficio de su propia salud y de la salud pública. En el reciente documento “Guía práctica de respuestas inclusivas y con enfoque de derechos ante el Covid-19 en las Américas” de la OEA, referido a Infancia, Educación y Asistencia Social en tiempos del Covid-19, considera dentro de las excepciones en tiempos de cuarentena, el traslado del NNyA, sus progenitores y cuidadores principales para garantizar la asistencia de los mismos en situaciones de emergencia y para garantizar el derecho de los NNyA a ver a sus padres en el marco de tenencias compartidas producto de divorcios u otras situaciones familiares. La pandemia se da en un contexto dinámico, que se modifica día a día, tal como los medios informativos adelantaron que la cuarentena se extendería más allá de lo que se había previsto al tomar la primera medida de aislamiento. Resulta de suma relevancia lo dispuesto por la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, en la reciente Resolución 1/2020 dictada en el marco de la Pandemia (10/04/2020), al establecer que “Respecto de las instituciones de cuidado residenciales, los Estados deben revisar las medidas especiales de protección vigentes promoviendo la revinculación familiar de los niños, niñas y adolescentes cuando sea posible y siempre que esta medida no sea contraria a su interés superior. Ello, por aplicación analógica al caso que nos ocupa. La Corte Federal ha establecido que “ como fuente de derecho interno, los informes y las opiniones consultivas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituyen criterios jurídicos de ordenación valorativa para los Estados miembros, que deben tener en cuenta razonadamente para adoptar decisiones en el derecho interno; y esa racional indagación conlleva la posibilidad de apartarse del contenido de los informes y recomendaciones cuando resulten incompatibles con los derechos reconocidos por la CADH” (Fallos:325:2322, “Alonso”). Tampoco puedo soslayar la aplicación del principio de coparentalidad de raigambre convencional y constitucional antecedente de nuestro actual Código de fondo, consagrado en el PDCP art.23 inc. 4 y art.16 inc.d) de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). En lo concerniente al caso concreto, a partir de las respectivas presentaciones efectuadas por el Sr. B. y por la Sra. F. tanto durante la feria extraordinaria como también con anterioridad, puede concluirse que existe entre las partes una difícil comunicación. Es indiscutible la relación altamente conflictiva, que impide lograr la solución pacífica de los conflictos generados en la dinámica familiar de la vida de los pequeños y esa inexistente posibilidad de diálogo pareciera ser de larga data. Encarezco a ambos progenitores que intenten anteponer el interés superior de sus hijos frente a sus conflictos personales y obtendrán como recompensa que ellos sean más sanos y felices. Desde tal perspectiva considero que en el presente caso un “Régimen de alternancia” sería adecuado para resolver el contacto presencial con el padre, quien hace más de 40 días no pudo estar viviendo con sus hijos. El hecho de poder dividir el tiempo equitativamente en esta realidad dinámica, como una suerte de “compensación” para que tanto V. como N. puedan pasar similares períodos con su otro progenitor, es una solución que se ajusta a su interés superior desde un enfoque integral psicofísico, considerando especialmente su salud emocional y garantizando sus derechos en miras a su bienestar general. Siempre, claro está, adoptando las precauciones que aseguren para ambos niños, el debido cuidado de su salud, con resguardo de la salud pública. Es por los argumentos hasta aquí vertidos, que la reiteración del pedido que formulara el otro progenitor de cambio de residencia a su domicilio, debe ser acogido en forma favorable. Finalmente señalo que la urgencia de la medida que seguidamente dispondré, requisito sine quanon para el dictado de toda cautelar, radica en que el aislamiento primigeniamente dispuesto a partir del 20 de marzo hasta el 31 de marzo de este año, fue sucesivamente prorrogado, por el momento hasta el 12/5, con el consecuente daño que la inalterabilidad de la situación actual podría provocar en los lazos familiares del grupo en cuestión y que me veo obligada a evitar (conf. art. 1710 CCyCN). Por todo lo expuesto, lo previsto en la Convención de los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”(Acordada 5/2009); arts.706, 1710 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación, Observación General Nro.12 y 14, OEA “Guía práctica de respuestas inclusivas y con enfoques de derechos ante el Covid-19, referido a Infancia y Educación”, Resolución 1/2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “ Pandemia y Derechos Humanos en las Américas” del 10/04/2020, habiendo dictaminado el Sr. Defensor de Menores e Incapaces.
RESUELVO: 1) Rechazar los recursos de reposición y de apelación subsidiariamente interpuestos por la accionada contra el decisorio del 8/4/20.- 2) Hacer lugar al recurso de revocatoria decidido por el accionante contra la resolución del 15 de abril y aclaratoria del 21 de abril y en consecuencia disponer cautelarmente que N.y V.B. se trasladen al domicilio del padre para residir desde el 5 de Mayo de 2020 con su progenitor Sr. F. B. hasta el 20 de Mayo a las 18 hs. que deberá regresarlos al hogar materno. El progenitor deberá buscar a sus hijos N. y V. del domicilio materno el 5 de Mayo de 2020 entre las 14 hs y las 18hs. para dirigirse directamente a su casa y reintegrar a los niños al hogar de su madre el 20 de mayo antes de las 18 hs, obteniendo el permiso administrativo o exhibiendo la presente en caso de ser solicitada por autoridades policiales de control en virtud de encontrarse circulando en la vía pública. 3) Las costas son impuestas por su orden dado lo novedoso del tema que se decide (art. 68 segundo párrafo CPCCN)
4) Notifíquese a las partes y al Sr. Defensor de Menores e Incapaces vía electrónica.- Fdo.: Agustina Díaz Cordero